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故儒家以广义之法归之于礼,使其怛然遵守而不觉其勉强,则亦显其功效,吾人又何必依现代之眼光,否认儒家首倡其说之非策哉?!试就欧洲法学之历史而言,亦曾经过[[18]]自然法说、正义法说之阶段,有如康德、黑格尔之辈,即以道德理想为法理学之出发点,与儒家思想颇多暗合,则儒家法学有历史上之地位,自不难估计之也。

唐朝制定的《唐六典》,是以唐代的现行行政机关与行政管理制度为根据,又是唐以前行政立法的总结,它是唐代立法活动的另一卓越成就。[[7]]张晋藩先生于 1984 年发表《再论中华法系的若干问题》一文,本文对其以前观点作了进一步的修正、补充和阐述。

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[[2]] 陈朝璧:《中华法系特点初探》,载《法学研究》1980年第1期。部落时期的刑与礼在夏朝都有了长足的发展,而且深受统治者的重视,早熟的中华法系将伦理与刑罚置于突出的地位,即符合当时经济发展还不足以打破血缘纽带的状况,又符合统治者以传统凝聚人心的需要。中国封建时代的统治者很重视运用法律的武器来维护自己的统治,因而从秦时起便出现了律、令、法律答问、式、例等法律形式,用以调整行政、军事、经济、刑事、民事、诉讼等各个领域的行为规则。[[19]] 王立民:《也论中华法系》,,载《华东政法学院学报》2001年第5期[[20]] 徐祥民、陈晨、刘远征、张宏杰;(大陆法系与中华法系的相近性),我(中国海洋大学学报》(社会科学版)2005年第5期。亲属相隐制度、服制量刑制度等家族法的重要制度则是在汉代以后才逐步确立并发展完备的。

清朝所确立的因俗制宜的民族立法原则,以及由此而产生的《蒙古律例》《西宁青海番夷成例》、《西藏通则》、《回疆则例》等等,是封建法制史上突出的成就,有些现在仍然在发挥效力。徐祥民、陈晨、刘远征、张宏杰在《大陆法系与中华法系的相近性》一文中,比较了大陆法系与中华法系之间六方面的相近性:①重视法典建设,以成文法为法的主要形式。职制五十三役使所监临条。

)明明为采伐葡萄起诉,而必以采伐树木为词,(陈书,369页)取旅舍信纸作遗嘱者,不知亲笔重写已经印就之地名,遂以无效宣告。大戴记,礼者禁于将然之前,法者禁于已然之后。如言夫则称庙见未庙见及就婚三种之夫。实则无为而治,不足称为法律观念。

以社会为本位,故虽道路行人,亦有追捕罪人之责;(唐律捕亡四道路行人捕罪人条)以个人为本位,则虽强盗(rapina)伤害(iniuria),亦不过造成被害者一种债权(obligatio)而已。以个人为本位,则个人与个人之争,锱铢未可相让,故其法律注重形式文字,丝毫不容苟且,故西洋法系全恃条文统制国家。

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吾人于今日读唐律,其最使吾人值思者,即其以礼教为中心之法律观是也。)惟以其全部理论,建立于形式主义之上,故其价值论终不免整个落空,遂流于所言无物。(四库全书提要卷二十)其说允否,姑不具论。(参见第十三部分第八目)故刑律为其重心,而行政法惩戒法次之。

(解老篇)其论法之质,则法外无法,何待乎礼。(长孙无忌:《进律疏表》:损彼凝脂,敦兹简要。(《后汉书·陈宠传》)而刑为礼之表。而律疏解律,则往往直取证于礼经矣。

(关于法家学说,论者每指出公布,名实,客观,进化,平等,最高效率,及无为而治七点。(名例六,十恶条,四曰恶逆)言父母丧则举以哭答使者,尽哀而问故之仪。

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法之所禁,必皆礼之所不容,而礼之所许,自必法之所不禁。(贼盗三十,发冢条)其引礼证律之例,不胜枚举。

道之以德,齐之以礼,有耻且格。以权利为中心,故人与物之关系重,而个人为本位。(论法家学说之中斩者,有谓其受专制政体排压之故。法既以礼为主,则法之所以为法,必折衷于礼。(难三篇)管子曰,生法者君,守法者臣。以社会为本位,则个人与个人之争,无足重轻,故其法律可以义理为依归,而不斤斤于条文。

故有时反自视其固有之礼教法律观为特殊。(陈书,216页)社会所重者公益也。

(薛祀光引滂特语,见:《社会科学论丛》,一卷四号)然则我国以礼教为中心之法律观,其法律与道德,终始一体,未尝脱离者,对之亦可以欣然矣!我国自百年以还,以战争败北,失地赔款,已足痛心,而列强为继续其侵略,并强谓我国法律为野蛮为落伍,而逼其舍己从人,尤为不白之冤。罗马法者个人本位之法律也。

而法律者所以确定权利,保护权利;权利者乃法律所确定所保护之利益。故有浪费财产(Prodigus)者,虽对于国家社会无所损益,而为保护其继承人之财产,罗马法为之定保佐人(Curator)之制。

(明法篇)尹文子曰,万事皆归于一,百度皆准于法。盖其法规典范,日益脱去是非公义之观念,而成为一种偶然意定之章则。孟子曰,徒法不能以自行四、结论或曰:罗马法之所以能统一世界法律思潮,有近两千年之历史者,以其帝国盛时,兵力所至,无不实服,故得普殖其法律势力於各国,且各国人民亦多吸收其文化。

盖其法理之递嬗,千余年(自纪元前753年-纪元后476年)之修创,蔚为巨典,称最完全之法律,不特欧洲各国,入其范围,即世界各国,亦几无不被其影响。一、绪 言我中华以数千年文明之古国,具攸远燦烂之历史,文物礼教,中外之史简史册昭垂;奈满清以还,政治失执,夜郎自大,墨守成规,及海禁大开,欧风美雨,纷至沓来,一般人士,感外物之新奇,尽摭掇之能事,由虚心接物择善而从之旨,流为喜新厌旧生吞活噍之弊,对于吾国固有之文化历史,几视为敝屣,举凡泊来品。

三、建树新中华法系之需要与原则人类乃社会的动物,社会系复杂的组织,而法律则为社会生存之要件,为人类共同生存之要具,复杂之社会,必有赖于精密善良之法制,方能生存,方能安全和洽,而演进。(英美法受其影响不少故云)Savigny曰:罗马法有教学之精神,盖言其整齐精确,於此可见矣。

即以法律而论,世之奉为圭臬者,罗马法也;考罗马之成文法,始於十二铜表,而十二铜表之制定,约在西历纪元前450年,当吾国周代之末叶。嗣宋之刑统,元之典章,多因于唐,惟明太祖颇注意於律令,令刘惟谲等详定大明律,洪武六年十一月更定之,其篇目一准于唐,采用旧律二百八十八条,续律百二八条,归令改律三十六条,因事制律三一条,掇唐律以补遗百二十三条,合六百有六条,分为三十篇,九年又厘正十三条,十六年又定诈伪律,二十二年复编类颁行。

是知法治云者:乃公平正直之治,若徒具法律之雏形,欠缺公平正直之要素,而治者阶级;挟强力以规范被治者共同生活,此不独失法治之精神,亦有背於人类共同生活之原则,虽社会安全秩序,得赖维持於一时,终必祸乱相等,扰攘无已,为害盍可胜言!吾人纵观今日世界上之法系,印度回教无论矣,我中华法系亦沉没无闻,惟大陆与英美两法系,则并驾齐驱,驰骋宇内,可谓盛矣,可以豪矣;然设其立法之基本观念,大都为个人主义的,故可称为个人主义的法系;革命后之苏俄,则尤别开生面,基于偏激的共产主义,为立法,故可称为共产主义的法系,概括言之,是二主义的法系,皆保护支配阶级-个人主义国家,以资产阶级,为支配阶级;共产主义的国家,以无产阶级为支配阶级-之势力,不顾被支配者之利益,按之法治-公平正直之治-之精神,是岂徒无法之价值也哉,直人类社会之敌耳!如是而欲人类无扰攘之争,社会得安全和洽而演进,岂可得乎?然则救之之道何?曰:惟建树一无阶级性,不偏激,而具有世界性之公平正直之法系,是法系乎!何法系乎?舍吾三民主义的新中华法系其谁求?三民主义,内以打破阶级观念,外以求各民族间之自由平等,而以世界大同为归宿,以此而立法,不偏不倚,不徐不激,合中庸之大道,适进化之潮流,所以绝动乱之源,息人类之争,其造福群伦,为何如乎?!吾故曰:建树三民主义的新中华法系,实为人类求治之要求,社会和洽演进之动力。世之研究罗马法者,(如Cug,Ninbond等名流)大都分罗马法沿革为四期:一自罗马建国至十二铜表之制定,是为不文法时期;二自著名之十二铜表制定,(约在纪元前 450年—448年间)至共和政治之末,是为成文法时期,亦即罗马之基础,但初极不完全,后寝为补足,同时国会常发布成文法,皇帝亦颁勅令;三自帝国初,亚历山大 Alexander 寨尔拉斯 Theodocus帝之世,是为成文法发达时期,此时期因罗马疆土扩大,文化进步,十二表法及其他简单之法律,不足以应用,遂以后来之成文法,用法庭之判决例,及学者之论说,以解释布衍之,同时以轻外心理,对人境之外国人 Peregin(对罗马之市民Civir而言)犯法者不屑予以市民法制裁,专设大判官 Bdieta以理其事,而大判官之任期,仅一年,每大判官就任时,例必发布告令,及审案时常采犯人本国法之长,暨市民法 LusCivile之精义,著为判例,积久成为极完善之万民法,LusGentium;四自亚,塞雨帝,至优帝Lugtinianus,是为法典编纂时代,集市民法,万民法,学说,大判官判例,等之大成,编为法典,内容凡三部,一曰法令类典,Codex二曰学说汇綦 Digesta三曰教科用典Lnstitutiones其后所更编辑者,则曰新敕令,Nouvellac Lnstitutiones总称之为民法全典 Copusluns Civilis诚可谓冶断片于一炉,成古今之钜著,是即为千余年来世界法律之型范。迄汉萧何,本法经加户兴厩三篇,成九章律,惜或散佚失传,难以考究,或曰:萧何之户律,盖即户役,婚姻,田宅等为关于民事之规定,是为我国法典关于民法规定之滥觞。高宗时诏长孙无忌等,撰律疏三十卷,即今所传之唐律疏义也。

1912年,清室倾颓,民国肇建,经临时参议院议决,将前清末及施行之法律草案,除与民国国佈抵触部删去外,一律请由大总统颁行。相传摩西者,伊斯拉业尔(即犹太人之别名)之子,生于埃及,埃及人苦其王之虐,摩西受论於神,救之于锡兰山上,以经典与之,此经典分为法经,(刘芦隐先生曰特尔密 Iapmud 法典)及教典二部。

一般中华法学之士,论我国法者,辄曰:此采此大陆法也,彼采取英美法也,置固有国粹于不顾,弃发皇光大之责任,仰人鼻息,鲜克振作,有志之士,能毋痛心!今党国成立,大非昔比,本革命之精神,以总理精湛博大具世界性之三民主义,为立法原则,首重一切人类之自由平等,泯阶级之观念,阐法治之真谛,拨云见日,大放光明,拔帜易帜,将超罗马法而上之焉。唐初撰律令,因隋之旧,为十有二篇,太宗时复定律五百条,分为十二卷,于隋代旧律,减大辟人流九十二条,减人徒者,七十一条,又定令千五百九十条,为三十卷,慎刑纵囚,世称其美德。

5.英美法系处今文明世界,与罗马共占法界重要之地位者,曰惟英美法系。虽然,我中华法律,有偌长之历史,且会为安南,朝鲜,日本,暹邏之母法,自占世界上法系之重要地位,特近世文明益进,经济思想之变动,政治形式之改观,而中华法律,遂日渐式微。


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